Звільнення операцій з постачання програмної продукції від ПДВ було запроваджено в Податковому кодексі України (ПК України) ще з 2013 року та діятиме згідно чинної редакції до 1 січня 2023 року.

Тобто 2/3 пільгового періоду вже пройшло і здавалося б, що за 7 років навіть недосконалі формулювання закону повинні були прояснитись у практиці.

Однак, у цей час змінювались і суспільні відносини, і нормативне регулювання. Так, на фоні технологічного розвитку в світі, в Україні також стрімко зростав інтерес та наповнювався ринок хмарних сервісів. При цьому, хай не миттєво, але на такі зміни реагував законодавець.

Звільнення операцій з постачання програмної продукції від ПДВ було запроваджено в Податковому кодексі України (ПК України) ще з 2013 року та діятиме згідно чинної редакції до 1 січня 2023 року.

Тобто 2/3 пільгового періоду вже пройшло і здавалося б, що за 7 років навіть недосконалі формулювання закону повинні були прояснитись у практиці.

Однак, у цей час змінювались і суспільні відносини, і нормативне регулювання. Так, на фоні технологічного розвитку в світі, в Україні також стрімко зростав інтерес та наповнювався ринок хмарних сервісів. При цьому, хай не миттєво, але на такі зміни реагував законодавець.

Цілком передбачувано, податківці мають своє розуміння закону, зокрема, якщо внаслідок постачання інших послуг, пов’язаних із програмною продукцією, не відбувається жодних змін у програмній продукції, то операції з постачання таких послуг оподатковуються ПДВ у загально­встановленому порядку за ставкою 20 % (лист ДФС України від 09.01.2018 р. № 82/6/99-99-15-02-02-15/ІПК).

З легкістю сюди можна віднести випадок, коли в хмарному сервісі плата нараховується залежно від використаного трафіку, обсягу пам’яті, навантаження тощо, тобто спожитих ресурсів, та відповідно варіюється в різні періоди, але при цьому жодних змін в програмній продукції не відбувається.

Так само не змінилось розуміння ДПС користування сервером, як оренди рухомого майна, коли за договором надається не лише доступ до програмної продукції, але й фактично використовуються апаратні ресурси (зберігання даних тощо) – це, на думку контролюючого органу, послуги, яких податкова пільга не стосується.

Звичайно, листи ДФС, зокрема, індивідуальні податкові консультації, не мають загальнообов’язкової сили, але дають достатні підстави прогнозувати позицію контролюючого органу в аналогічних відносинах. При цьому, на сьогодні немає усталеної судової практики на користь якогось підходу застосування податкової пільги у відносинах, що виникли з 2018 року.

Опосередковані висновки про звільнення від ПДВ постачання доступу до онлайн-сервісів зроблено в рішеннях Окружного адміністративного суду міста Києва 06.02.2019 №826/8167/18, від 02.06.2020 №640/8354/19. Однак, фактичні обставини цих справ були ближчими до віддаленого користування комп’ютерними програмами (пошук та отримання інформації), а не хмарними послугами загалом.

В той же час, часто самі правовласники хмарних сервісів, виділяють у своєму продукті як програмні, так і апаратні ресурси, а також зазначають про їх обслуговування. Наприклад, відома компанія AWS (Amazon Web Services) визначає хмарні обчислення, як доставку ІТ-ресурсів на вимогу через Інтернет з оплатою за фактом використання, коли отримується доступ до технологічних сервісів: обчислювальних сервісів, сховищ і баз даних, які можна користуватися в міру необхідності.

При цьому, виділяється три основні моделі IaaS (інфраструктура як сервіс – доступ до мережевих комп'ютерів (віртуальне або виділене обладнання)), PaaS (платформа як сервіс – готові обладнання і операційна система, які обслуговуються постачальником) і SaaS (програмне забезпечення як сервіс).

Цілком передбачувано, податківці мають своє розуміння закону, зокрема, якщо внаслідок постачання інших послуг, пов’язаних із програмною продукцією, не відбувається жодних змін у програмній продукції, то операції з постачання таких послуг оподатковуються ПДВ у загально­встановленому порядку за ставкою 20 % (лист ДФС України від 09.01.2018 р. № 82/6/99-99-15-02-02-15/ІПК).

З легкістю сюди можна віднести випадок, коли в хмарному сервісі плата нараховується залежно від використаного трафіку, обсягу пам’яті, навантаження тощо, тобто спожитих ресурсів, та відповідно варіюється в різні періоди, але при цьому жодних змін в програмній продукції не відбувається.

Так само не змінилось розуміння ДПС користування сервером, як оренди рухомого майна, коли за договором надається не лише доступ до програмної продукції, але й фактично використовуються апаратні ресурси (зберігання даних тощо) – це, на думку контролюючого органу, послуги, яких податкова пільга не стосується.

У 2020 році врешті намітились законодавчі орієнтири.

16.06.2020 Верховна рада України прийняла в першому читанні законопроект 2655 від 20.12.2019 «Про хмарні послуги», у якому містяться визначення ключових термінів:

В аспекті питання податкової пільги з ПДВ, буквально, доступ до онлайн-сервісів передбачено лише щодо поставки програмного забезпечення як послуги, тоді, як всі решта видів хмарних та/або супутніх послуг такої прив’язки у тексті законопроекту не знаходять.

Очевидно, що після набрання таким проектом сили закону, він почне змінювати практику застосування податкової пільги з ПДВ при поставці програмної продукції, даючи нові орієнтири.

Відтак, незмінно важливе значення має документальне оформлення таких операцій, зокрема, наявність/відсутність прописаних орієнтирів за якими можна буде обґрунтувати обраний режим оподаткування в разі наступних перевірок, адміністративних оскаржень чи судових процесів. Саме тому, юридичний супровід доцільний вже на етапі укладення договорів, оскільки в подальшому це стане фундаментом чи дірою вашого захисту.
Хмарна послуга - послуга надання хмарних ресурсів за допомогою технології хмарних обчислень;  хмарні ресурси - будь-які технічні та програмні засоби або інші компоненти інформаційної (автоматизованої) системи, які доступні за допомогою технології хмарних обчислень, такі як процесорний час (обчислювальна потужність), місце в сховищах даних, обчислювальні мережі, бази даних і комп’ютерні програми.

При цьому, законодавець частково врахував вказані вище технологічні аспекти й виділив у законопроекті такі види хмарних послуг:

Інфраструктура як послуга – хмарна послуга, що полягає у наданні обчислювальних ресурсів, ресурсів зберігання або систем електронних комунікацій за допомогою технологій хмарних обчислень.

Платформа як послуга – хмарна послуга, що полягає у наданні разом з інфраструктурою доступу до наборів комп’ютерних програм (операційних систем, системних комп’ютерних програм, програмних засобів для комп’ютерного програмування, програмних засобів управління базами даних) за допомогою технологій хмарних обчислень.

Програмне забезпечення як послуга – хмарна послуга, що полягає у наданні доступу до прикладних комп’ютерних програм за допомогою технологій хмарних обчислень через онлайн-сервіс або комп’ютерні програми-агенти.

Безпека як послуга – послуга кіберзахисту, яка надається з використанням хмарних ресурсів.

Інші послуги, що відповідають визначенню хмарних послуг.

Також, у законопроекті «Про хмарні послуги» виділено окремі супутні до хмарних послуги, наприклад, технічного адміністрування, підтримки, розміщення обладнання у ЦОД, надання у віддалене користування технічних засобів (оренда виділеного серверу) тощо.

Подумали, що це іронія? А ось і ні. Не буду стверджувати, що вони дбають про вас тому що такі святі і добрі, але, як кажуть, факт залишається фактом. В наступному році нас чекає багато новацій, проте найбільш популярними (а скоріше скандальними) є новації щодо ФОПів. Може здатись на перший погляд, що чиїсь руки вже додушують малий та середній бізнес, але якщо поглянути ширше - ці зміни дають більше користі для бізнесу, ніж інколи сам бізнес.

Всім потрібні гроші. А невеликому підприємцю тим паче. А якщо вас ще й зачепив карантин то скоріше за все. А якщо ви ще й ФОП - 100%. Прийдете ви до банку, скажете "хочу мільйон, а може і два", але що ви можете банку показати? На сьогодні найпоширеніший документ - податкова декларація. Уявіть собі, що було б якби і її не мали. Але в 2022 році все трішки зміниться. Якщо ви раніше вели товарний облік в зошиті, табличці, чи іншій програмці, ці дані банку ні про що не говорили. Чому? Тому що ви вели самі, незрозуміло по яким стандартам, може взагалі збрехали. Але тепер, коли мінфін затвердив форму товарного обліку, ваші записи (якщо вони відповідають певним вимогам) набувають суперсили. Прецеденту поки немає, але є вагомі передумови. Тепер у банків з'явиться ще одна підстава сказати регулятору "диви я не просто так дав гроші, в нього товарів за місяць на мільйон гривень, та ще й записано все як треба". А у вас, як у сумлінного платника податків (ми і не маємо сумнівів, що це не так) зростуть шанси в отриманні грошей.

Я вже не кажу про те, що по факту у більшості малого бізнесу товарного обліку скоріше немає чим є. І найближчим часом це зміниться. Не можна буде порушуючи закони термодинаміки брати товар з нічого і дівати в нікуди. А це напряму вплине на якість обліку. А потім і на фінансову поведінку, а далі і до мільйонів недалеко.

Податкова планова перевірка - це завжди хвилююча подія для будь-якого підприємства. Однак, на сьогодні питання про законність проведення документальних планових перевірок постає в особливому світлі. 

Як нам відомо, Законом України від 30.03.2020 року № 540-IX внесено зміни до Податкового кодексу України, зокрема, підрозділ 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України доповнено пунктом 52-2, згідно якого установлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину (за винятком декількох виключень).

Нагадаємо, Кабінет Міністрів України продовжив дію карантину на території України до 31 березня 2022 року. У свою чергу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про скорочення строку дії обмежень в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок» № 89 від 03.02.2021, дозволено проведення документальних перевірок, право на проведення яких надається з дотриманням вимог пункту 77.4 статті 77 ПК України
Проте, норма п. 52-2 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень ПК України в частині мораторію на проведення планових перевірок є чинною, а карантин продовжує діяти.Відповідно до п. 2.1 ст. 2 ПК України, зміна положень ПК України може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Кодексу. Однак, норми про скасування дії мораторію щодо планових перевірок до ПК не вносилися.

Відтак, вирішуючи питання про конкуренцію між нормами Податкового кодексу та постанови КМУ, вочевидь, пріоритет має бути наданий нормам Кодексу. Аналогічну правову позицію викладено, для прикладу, в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2021 у справі № 580/2133/21, якою визнано протиправним та скасовано наказ на проведення документальної планової виїзної перевірки.

Отож, будьмо пильними, а у випадку призначення перевірок - ми радо допоможемо Вам обрати стратегічно правильну позицію для захисту законних інтересів бізнесу!