Як відомо з Третього закону Ньютона, дії завжди є рівна і протилежна протидія. І хоча правознавство не належить до природничих наук, воно також вивчає закони, які, подекуди, є тотожними фізичним.

Так, до прикладу, одночасно із підсиленням бажання держави прокредитуватися за рахунок бізнесу шляхом застосування креативного підходу до блокування податкових накладних, бізнес у відповідь вибухає креативом у спробах від цього захиститися. Щоправда, останній спрямовується не стільки проти держави, скільки проти своїх же партнерів-постачальників (виконавців, підрядників), з чиєї кишені планується компенсувати втрату податкового кредиту та усі інші «смаколики» від контролюючого органу.

На гребні чергової хвилі ми не перестаємо дивуватися бурхливій фантазії колег! Ось лише декілька прикладів відповідних умов з реальних договорів, правову експертизу яких здійснювала Група компаній (оригінальна орфографія збережена):

• «Факт виписки Виконавцем податкової накладної одночасно є підтвердженням і безумовною гарантією того, що Виконавець не звільнений від сплати ПДВ за рішенням суду і видана ним податкова накладна не може бути визнана такою, що не дає права на податковий кредит за цим пунктом.»;
• «У разі порушення порядку заповнення (оформлення) ПН/РК, виявлення в них помилок та порушення строків реєстрації ПН/РК в Єдиному реєстрі податкових накладних, «Виконавець» зобов’язаний сплатити Замовнику, за вимогою останнього, штраф у розмірі 21% (двадцять один відсоток) від суми податкової накладної (Загальна сума з ПДВ зазначена у відповідній податковій накладній), відносно якої виникло порушення, що складена, або має бути складена Виконавцем згідно проведеної операції (сплати попередньої оплати (авансу), поставки товару/виконання робіт/надання послуг) та додатково відшкодувати всю суму понесених витрат та завданих внаслідок такого порушення збитків (в т.ч. суми штрафних санкцій контролюючих органів), за кожний випадок такого порушення.»;
• «У випадку порушення Виконавцем свого зобов’язання своєчасно надавати в електронному вигляді Замовнику розрахунки коригування до податкових накладних Виконавець сплачує на користь Замовника штрафну санкцію у відсотковому розмірі виходячи з абсолютної величини суми податку на додану вартість, зазначеної в таких розрахунках коригування, а саме:
  - 10 % - у разі порушення строку до 15 календарних днів;
  - 20 % - у разі порушення строку від 16 до 30 календарних днів;
  - 30 % - у разі порушення строкувід 31 до 60 календарних днів;
  - 40 %, - у разі порушення строку від 61 до 360 календарних днів.»
• «У разі якщо органами державної податкової служби України чи іншими органами уповноваженими згідно чинного законодавства України (за наслідками винесення податкового повідомлення-рішення, акта перевірки, довідки, внесення коригувань до особового рахунка Замовника як платника податків, іншим способом) та/або рішенням (постановою) суду буде зменшено податковий кредит Замовника з ПДВ за податковими накладними Виконавця, зменшено валові витрати Замовника на вартість товарів, придбаних у Виконавця», донараховано Замовнику податки, збори, обов’язкові платежі, нараховані Замовнику штрафні санкції за порушення податкового законодавства або судом буде прийнято рішення про стягнення в дохід держави отриманого за угодою визнаною недійсною (нікчемною) Виконавець зобов’язується протягом 15 (п’ятнадцяти) календарних днів з дати відправлення Замовником відповідної вимоги Виконавцеві сплатити Замовнику грошові кошти в розмірі рівному сумі, на яку Замовнику зменшено податковий кредит по ПДВ, зменшені валові витрати, донараховані податки, збори, обов'язкові платежі, нараховані штрафні санкції, стягнуто в дохід держави отримане за угодою, визнаною недійсною».

І ще багато чого цікавого. Як реагувати на такий креатив добросовісному бізнесмену, що в умовах, скажемо толерантно, високої імовірності безпідставного блокування податкових накладних буде змушений продати свою справу, щоб розплатитися з контрагентом на таких грабіжницьких умовах?

Ось декілька «лайфхаків», які впродовж останніх років успішно використовуються клієнтами Групи компаній за нашими порадами.

Перш за все, на нашу думку, включення подібних умов (щодо покладення на сторону зобов’язання скласти та зареєструвати податкову накладну і, відповідно, цивільно-правової відповідальності за його порушення) суперечить положенням законодавства України.

Так, по-перше, відповідно до ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору складають умови, що являють собою домовленості, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, були визначені на розсуд сторін та погоджені ними, а також умови, які є обов’язковими, відповідно до актів цивільного законодавства. Разом з тим, обов’язок складати та реєструвати податкові накладні передбачений ст. 201 Податкового кодексу України, який, відповідно до його ст. 1, а також ст.ст. 1, 4 Цивільного кодексу України, актом цивільного законодавства не є та цивільних відносин не регулює.

По-друге, відповідно до ст.ст. 109, 111 Податкового кодексу України, протиправна дія, яка призвела до невиконання або неналежного виконання вимог, встановлених цим Кодексом, є податковим правопорушенням, за вчинення якого застосовуються такі види юридичної відповідальності:

• фінансова;
• адміністративна;
• кримінальна.

Отже, включення до договору умов про відповідальність за порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних суперечить положеннями ст.ст. 1, 4, ч. 1 с. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 109, 111, 201 Податкового кодексу України, оскільки такі умови містять у собі не домовленість сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, а захід цивільно-правової відповідальності за вчинення податкового правопорушення, застосування якої законодавством України взагалі не передбачено.

Відповідно, наша перша порада – висловлюйте та обґрунтовуйте свою незгоду із запропонованими умовами в принципі.

На жаль, побоювання зриву угоди через, на перший погляд, «не критичні» розбіжності почасти змушує бізнесмена погоджуватися із запропонованими умовами. Чи є за таких обставин шанс мінімізувати ризики? Так, безумовно!

По-перше, пропонуйте застосування замість таких заходів відповідальності, як неустойка (штраф, пеня), відшкодування збитків, завданих порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних. Це і узгоджуватиметься з усталеною за останні роки правозастосовчою практикою (в якості прикладу можна навести Постанову Верховного Суду у складі суддів об’єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.08.2018 р. у справі № 917/877/17, на яку активно посилаються суди при розгляді аналогічних справ), і значною мірою попередить необґрунтоване покладення на Вас відповідальності, оскільки для отримання відшкодування необхідно довести наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, результат у вигляді збитків, причинний зв’язок, вина).

По-друге, не будь-яке порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних призводить до втрати контрагентом податкового кредиту. Так, наприклад, навіть якщо Ви прострочили реєстрацію податкової накладної, право на включення суми податку на додану вартість на підставі такої накладної зберігається за контрагентом протягом

1095 календарних днів з дати їх складення. Чи є в такому випадку справедливим компенсування усієї суми податку на додану вартість, як втраченого податкового кредиту? Враховуйте це при обговоренні пропозицій контрагента.

По-третє, наполягайте на включення до договору умов про те, що сам лише факт зупинення або відмови у реєстрації податкової накладної не є достатньою умовою для застосування відповідальності, як на тому зазвичай наполягають контрагенти - дії та рішення контролюючого органу можуть виявитися неправомірними. Тому вбачається цілком справедливим, щоб факт порушення порядку складання або несвоєчасної реєстрації податкової накладної, який є підставою для застосування передбаченої договором відповідальності, встановлювався рішенням суду, що набуло законної сили.

Часто трапляється, що товар прийшов від «свого» постачальника, який, звичайно, може зачекати, оборотні кошти пускаються на інші нагальні операції, розрахунок за товар відкладається і висить в обліку, забувається... Аж раптом його виявляє податкова і крім всього решти накладає штраф за нереєстрацію податкової накладної самим покупцем.

Наявна практична фіскальна позиція вказує на необхідність складання так званих «компенсуючих» податкових накладних на отримані, але не оплачені в межах 3 років товари, роботи, послуги (коли завершується позовна давність і податківці розцінюють їх як безоплатно отримані).

Раніше штраф складав 50% суми ПДВ по накладній, зараз він обмежений 5% обсягу постачання (без ПДВ), але не більше 3400 гривень. Тепер про зміни податкового законодавства: закріпивши принципи стабільності, законодавець все ж часто змінює Податковий кодекс України (ПКУ), який з 2011 переписувався вже близько 150 разів. Сюди додаються багатошаровість (випадковий зразок ієрархії кодексу: підпункт «г» підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39) та заплутаність (наприклад, розділ ХХ ПКУ із назвою «Перехідні положення», вміщує більше 10 підрозділів, окремі з яких роздуті на 50-70 пунктів та містять цілу купу винятків із основного тексту).

Так ось, щодо згаданого випадку з неоплаченим товаром. Законодавець змилостивився та в тому ж розділі з Перехідними положеннями передбачив виняток, а саме, що штрафи, застосовані через відсутність реєстрації податкової накладної нараховані платникам з 2017 до запровадження відповідних змін в 2020 застосовуються в розмірі 2,5% обсягу постачання (без ПДВ), але не більше 1700 гривень (абзац 2 пункту 73 підрозділу 2 розділу XX ПКУ?).

Для більшого ефекту цифри: отримали товар вартістю близько 3 млн грн, з них 500 тис ПДВ, не оплатили, компенсуючі зобов’язання не нарахували, штраф податкової 50% - 250 тис грн., але товариство оскаржило це рішення (суд досі триває). Але тут в 2020 приходить нове ППР за яким замість 10 тис.$ треба сплатили лише 60 $.

Правда є один нюанс, зміни до закону вимагають, що такі податкові повідомлення-рішення повинні знаходитись в процедурі адміністративного або судового оскарження.

І тут відповідь на запитання чи потрібно оскаржувати навіть, на перший погляд, безперспективні рішення, стає очевидним – крім неузгодженого статусу, за рік-два законодавець може змінити регулювання на краще.

Ну а якщо залучати юристів, то в даному випадку можна було б дізнатись, що позовна давність може перериватись і податкові наслідки могли взагалі не настати.
Безперечно, в більшості про зміни законодавства платники дізнаються з новин, де спрощено розповідається про ключові моменти та їх безпосередній вплив на життя.

Проте, певні зміни закону часто зачіпають інші відносини, на які вони прямо не націлювались, або ж просто залишились поза увагою ЗМІ, і трапляється, що коли добре розібратись – це підносить різні приємності.

Усім нам відомо, наскільки актуальним є сьогодні питання щодо зупинення реєстрації податкових накладних та розрахунків коригування до них. 

Часто буває так, що адміністративний шлях оскарження зупинення реєстрації ПН/РК виявляється безрезультатним і платник податків звертається до суду.

За даними Квартального звіту Ради бізнес-омбудсмена (за ІІ квартал 2021 року), протягом першого півріччя 2021 року на супроводженні ДПС перебували від 3 до 5,8 тис. справ щодо реєстрації ПН, рішення в яких вже набрали законної сили. Ще від 7,5 до 8,5 тис. справ перебували на розгляді у судах.
Проблема, дійсно, масштабна, а особливо, якщо враховувати, що в адміністративному суді справа про оскарження «блокування» ПН/РК може перебувати кілька років.
За таких умов постає питання: а чи можна розраховувати на реєстрацію ПН/РК, якщо судове рішення щодо них набрало законної сили після спливу 1095 днів з дати їх складання?

Нагадаємо, згідно п. 198.6 ст. 198 ПК України, право на реєстрацію ПН/РК зберігається за платником протягом 1095 календарних днів з дати складення ПН/РК.

У свою чергу, в ІПК від 31.08.2021 р. № 3189/ІПК/99-00-21-03-02-06 ДПС України зазначає, що у разі набрання законної сили рішенням суду, згідно з яким ДПС зобов’язано зареєструвати ПН, покупець може включити до податкового кредиту суми ПДВ, зазначені у такій податковій накладній, після її реєстрації в ЄРПН, але у будь-якому випадку в межах 1095 календарних днів з дати складання такої ПН. Адже на сьогодні ПКУ не передбачено виключень щодо термінів формування податкового кредиту за податковими накладними, які реєструються в ЄРПН згідно з рішенням суду. Іншими словами, якщо справа про оскарження «блокування» ПН/РК тривала кілька років і судове рішення набрало законної сили після спливу 1095 днів від дати складання ПН/РК, то, з точки зору ДПС, реєстрація буде неможливою.

Безумовно, такі часові межі є вкрай несправедливим для бізнесу, адже фактично, маючи рішення суду на свою користь, підприємець отримує бар’єр для його виконання.

Зазначимо, що Верховною Радою України у першому читанні було прийнято проект Закону № 5600 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень», відповідно до якого п. 198.6 ст. 198 ПК планується доповнити новим абзацом, згідно якого у разі зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН, перебіг строків на реєстрацію переривається на період зупинення реєстрації таких ПН/РК.

Тож, очікуємо на законодавче вирішення даного питання і, водночас, пам’ятаємо про те, що наразі питання оскарження «заблокованих» ПН/РК має часові межі та вимагає оперативних дій платників податків.