Як відомо з Третього закону Ньютона, дії завжди є рівна і протилежна протидія. І хоча правознавство не належить до природничих наук, воно також вивчає закони, які, подекуди, є тотожними фізичним.

Так, до прикладу, одночасно із підсиленням бажання держави прокредитуватися за рахунок бізнесу шляхом застосування креативного підходу до блокування податкових накладних, бізнес у відповідь вибухає креативом у спробах від цього захиститися. Щоправда, останній спрямовується не стільки проти держави, скільки проти своїх же партнерів-постачальників (виконавців, підрядників), з чиєї кишені планується компенсувати втрату податкового кредиту та усі інші «смаколики» від контролюючого органу.

На гребні чергової хвилі ми не перестаємо дивуватися бурхливій фантазії колег! Ось лише декілька прикладів відповідних умов з реальних договорів, правову експертизу яких здійснювала Група компаній (оригінальна орфографія збережена):

• «Факт виписки Виконавцем податкової накладної одночасно є підтвердженням і безумовною гарантією того, що Виконавець не звільнений від сплати ПДВ за рішенням суду і видана ним податкова накладна не може бути визнана такою, що не дає права на податковий кредит за цим пунктом.»;
• «У разі порушення порядку заповнення (оформлення) ПН/РК, виявлення в них помилок та порушення строків реєстрації ПН/РК в Єдиному реєстрі податкових накладних, «Виконавець» зобов’язаний сплатити Замовнику, за вимогою останнього, штраф у розмірі 21% (двадцять один відсоток) від суми податкової накладної (Загальна сума з ПДВ зазначена у відповідній податковій накладній), відносно якої виникло порушення, що складена, або має бути складена Виконавцем згідно проведеної операції (сплати попередньої оплати (авансу), поставки товару/виконання робіт/надання послуг) та додатково відшкодувати всю суму понесених витрат та завданих внаслідок такого порушення збитків (в т.ч. суми штрафних санкцій контролюючих органів), за кожний випадок такого порушення.»;
• «У випадку порушення Виконавцем свого зобов’язання своєчасно надавати в електронному вигляді Замовнику розрахунки коригування до податкових накладних Виконавець сплачує на користь Замовника штрафну санкцію у відсотковому розмірі виходячи з абсолютної величини суми податку на додану вартість, зазначеної в таких розрахунках коригування, а саме:
  - 10 % - у разі порушення строку до 15 календарних днів;
  - 20 % - у разі порушення строку від 16 до 30 календарних днів;
  - 30 % - у разі порушення строкувід 31 до 60 календарних днів;
  - 40 %, - у разі порушення строку від 61 до 360 календарних днів.»
• «У разі якщо органами державної податкової служби України чи іншими органами уповноваженими згідно чинного законодавства України (за наслідками винесення податкового повідомлення-рішення, акта перевірки, довідки, внесення коригувань до особового рахунка Замовника як платника податків, іншим способом) та/або рішенням (постановою) суду буде зменшено податковий кредит Замовника з ПДВ за податковими накладними Виконавця, зменшено валові витрати Замовника на вартість товарів, придбаних у Виконавця», донараховано Замовнику податки, збори, обов’язкові платежі, нараховані Замовнику штрафні санкції за порушення податкового законодавства або судом буде прийнято рішення про стягнення в дохід держави отриманого за угодою визнаною недійсною (нікчемною) Виконавець зобов’язується протягом 15 (п’ятнадцяти) календарних днів з дати відправлення Замовником відповідної вимоги Виконавцеві сплатити Замовнику грошові кошти в розмірі рівному сумі, на яку Замовнику зменшено податковий кредит по ПДВ, зменшені валові витрати, донараховані податки, збори, обов'язкові платежі, нараховані штрафні санкції, стягнуто в дохід держави отримане за угодою, визнаною недійсною».

І ще багато чого цікавого. Як реагувати на такий креатив добросовісному бізнесмену, що в умовах, скажемо толерантно, високої імовірності безпідставного блокування податкових накладних буде змушений продати свою справу, щоб розплатитися з контрагентом на таких грабіжницьких умовах?

Ось декілька «лайфхаків», які впродовж останніх років успішно використовуються клієнтами Групи компаній за нашими порадами.

Перш за все, на нашу думку, включення подібних умов (щодо покладення на сторону зобов’язання скласти та зареєструвати податкову накладну і, відповідно, цивільно-правової відповідальності за його порушення) суперечить положенням законодавства України.

Так, по-перше, відповідно до ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору складають умови, що являють собою домовленості, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, були визначені на розсуд сторін та погоджені ними, а також умови, які є обов’язковими, відповідно до актів цивільного законодавства. Разом з тим, обов’язок складати та реєструвати податкові накладні передбачений ст. 201 Податкового кодексу України, який, відповідно до його ст. 1, а також ст.ст. 1, 4 Цивільного кодексу України, актом цивільного законодавства не є та цивільних відносин не регулює.

По-друге, відповідно до ст.ст. 109, 111 Податкового кодексу України, протиправна дія, яка призвела до невиконання або неналежного виконання вимог, встановлених цим Кодексом, є податковим правопорушенням, за вчинення якого застосовуються такі види юридичної відповідальності:

• фінансова;
• адміністративна;
• кримінальна.

Отже, включення до договору умов про відповідальність за порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних суперечить положеннями ст.ст. 1, 4, ч. 1 с. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, ст.ст. 1, 109, 111, 201 Податкового кодексу України, оскільки такі умови містять у собі не домовленість сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, а захід цивільно-правової відповідальності за вчинення податкового правопорушення, застосування якої законодавством України взагалі не передбачено.

Відповідно, наша перша порада – висловлюйте та обґрунтовуйте свою незгоду із запропонованими умовами в принципі.

На жаль, побоювання зриву угоди через, на перший погляд, «не критичні» розбіжності почасти змушує бізнесмена погоджуватися із запропонованими умовами. Чи є за таких обставин шанс мінімізувати ризики? Так, безумовно!

По-перше, пропонуйте застосування замість таких заходів відповідальності, як неустойка (штраф, пеня), відшкодування збитків, завданих порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних. Це і узгоджуватиметься з усталеною за останні роки правозастосовчою практикою (в якості прикладу можна навести Постанову Верховного Суду у складі суддів об’єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.08.2018 р. у справі № 917/877/17, на яку активно посилаються суди при розгляді аналогічних справ), і значною мірою попередить необґрунтоване покладення на Вас відповідальності, оскільки для отримання відшкодування необхідно довести наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, результат у вигляді збитків, причинний зв’язок, вина).

По-друге, не будь-яке порушення порядку складання та реєстрації податкових накладних призводить до втрати контрагентом податкового кредиту. Так, наприклад, навіть якщо Ви прострочили реєстрацію податкової накладної, право на включення суми податку на додану вартість на підставі такої накладної зберігається за контрагентом протягом

1095 календарних днів з дати їх складення. Чи є в такому випадку справедливим компенсування усієї суми податку на додану вартість, як втраченого податкового кредиту? Враховуйте це при обговоренні пропозицій контрагента.

По-третє, наполягайте на включення до договору умов про те, що сам лише факт зупинення або відмови у реєстрації податкової накладної не є достатньою умовою для застосування відповідальності, як на тому зазвичай наполягають контрагенти - дії та рішення контролюючого органу можуть виявитися неправомірними. Тому вбачається цілком справедливим, щоб факт порушення порядку складання або несвоєчасної реєстрації податкової накладної, який є підставою для застосування передбаченої договором відповідальності, встановлювався рішенням суду, що набуло законної сили.